中资企业境外档案管理的“双重遵从”原则

湖南省档案局 hnsdaj.hunan.gov.cn 时间:2018-01-09 【字体:
  

作者:徐拥军                   来源:中国档案报

 

  随着经济全球化日益加速、我国对外开放程度不断深化,中资企业纷纷“走出去”,在境外承接项目、开展业务、投资设立子公司。据统计,截止到2016年底,中国2.44万家境内投资企业在境外共设立对外直接投资企业3.72万家,分布在全球190个国家或地区,境外企业资产总额达5万亿美元。中资企业“走出去”之后,产生大量境外档案。境外档案是中资企业档案资源的重要组成部分,是中资企业维护企业权益、强化内部控制、进行科学决策的重要依据。因此,中资企业加强境外档案管理具有十分重要的意义。

  由于中资企业境外机构所在国家或地区(东道国)法律与我国法律不同,中资企业境外档案工作面临的最大难题是如何合法合规地管理档案。笔者在开展国家社会科学基金项目“国有企业境外档案监管体系研究”过程中提出,中资企业境外档案管理应遵循双重遵从的法律原则。

双重遵从原则的内涵 

  双重遵从原则的基础是法规遵从。法规遵从是指企业在各项业务活动中应遵守国家法律法规和规章制度,并且能够提供证据证明自身业务合法合规。中资企业“走出去”之后,在境外面临完全不同的法律环境,受到所在国家或地区更为严格的政府监管,只有严格遵守所在国家或地区的法律法规和规章制度,才能顺利开展业务、降低经营风险。档案记录了企业各项业务活动的依据、过程和结果,是企业守法、合规、诚信经营的可追溯性证明。因此,中资企业应增强法规遵从意识,在境外依法、有效地管理档案,保证信息的真实性、完整性、可用性和安全性,为境外各项业务活动提供合法性证明。

  双重遵从原则的核心内涵是指,中资企业在境外档案管理中应既遵从所在国或地区(东道国)的法律,同时又遵从我国的法律。这一原则既有利于将合法合规的要求融入中资企业境外档案管理之中,又为中资企业境外机构提供了在面临我国法律与东道国法律相矛盾时的解决之道。

双重遵从原则的法理依据 

  第一,双重遵从原则符合公司法中的跨国公司管理原则。中资企业境外机构主要分为两种类型,第一类是具有独立法人资格的子公司,包括中资企业独资子公司、控股子公司。子公司作为独立的法律实体,拥有权利能力和行为能力,行使权利并承担义务和民事责任。同时,母公司与子公司在法律上虽是相互独立的实体,但是通过股权、合同或其他手段,存在着控制与被控制的关系。按照属地原则,子公司须遵守所在国家或地区的法律;同时由于母子公司之间的控制与被控制关系,子公司在一定程度需遵循母公司的管理规定,而中资母公司的管理规定受我国法律所规范。第二类是不具有独立法人资格的分公司,还包括代表处、项目部及其他驻外机构等。分公司不是独立的法律实体,只不过是总公司的分支机构,具有总公司的国籍,总公司对分公司的行为负直接责任。按照属地原则,分公司须遵守所在国家或地区的法律;同时根据国籍原则,分公司直接遵循我国的法律和中资企业总公司的管理规定。因而,无论是子公司还是分公司都应该同时遵循所在国家或地区的法律和我国的法律。

  第二,双重遵循原则符合国际私法中基于所有权和控制权行使中的管辖权原则。跨国公司的法律遵循分为四个方面。一是依据属地原则和国籍原则,跨国公司母国对母公司有管辖权。二是依据属地原则和国籍原则,跨国公司子公司所在东道国对子公司有管辖权。三是尽管基于属地原则和国籍原则,跨国公司母国只对母公司具有管辖权,而对其境外子公司没有管辖权。但是,一个国家可以要求具有其国籍的母公司指示其外国子公司采取某种行为,只要根据当地法律该行为是合法的。这种做法不违背国籍原则。且这种做法与母子公司的公司治理结构也是一致的,是一种正常的由上而下的控制关系。这表明跨国公司母国在一定条件下有权依据控制权通过母公司对境外子公司的行为进行控制和指引。四是虽然跨国公司子公司所在国家或地区依据属地原则和国籍原则也只对子公司具有管辖权,但是东道国有时将子公司的行为归咎于外国母公司的行为,从而追究母公司相关责任。从实践上看,东道国基于“单一实体”或其他“揭开法人面纱”的方法对外国母公司行使管辖权,尚未受到挑战。可见,中资企业境外子公司同时受到我国法律和东道国法律的管辖。

  第三,双重遵循原则符合国际经济贸易法中的“当事人意思自治”原则。从各国立法及实践来看,大多数国家国际贸易中的国际货物买卖、国际许可合同、国际承包合同,国际投资关系中的国际投资经营合同、BOT(建设-经营-转让)项目、灵活投资方式等的法律适用问题,都优先符合“当事人意思自治”原则,即当事人有权选择合同适用的法律,既可以选择东道国的法律,也可以选择母国的法律。这就为中资企业境外机构在档案管理中双重遵从提供了可能性。

  综上所述,我国的法律和中资企业境外机构所在国家或地区的法律对中资企业境外机构均有一定程度的约束力,这种约束力是双重遵从原则的重要法理依据。

双重遵从原则的应用 

  应用双重遵从原则首先需要找出境外机构所在国家或地方的法律规定与我国法律规定的差异。这些差异是双重遵从原则应用的关键点。在找到关键点后,需进一步分析这些冲突是可协调冲突还是不可协调冲突。具体来说,如果中资企业境外机构所在国家或地区有关档案管理的法律规定与我国有关档案管理的法律规定不冲突时,应贯彻落实双方法律规定;在双方法律规定存在细节性冲突时,尽可能尊重所在国家或地区的法律,同时与所在国家或地区的行政管理部门及合资方进行协商解决;在双方法律规定存在根本性冲突时,一方面要尊重所在国家或地区的法律,另一方面需要通过法律、外交和技术等手段维护国家利益和企业权益。

  举例来说,我国大陆与香港地区有关证券档案的保管期限规定不一致。香港《证券及期货条例》规定:“中介人或中介人的有联系实体须在一段不少于7年的期间内保存它根据本规则须备存的记录。”《中华人民共和国证券法》(2005年)规定:“证券登记结算机构应当妥善保存登记、存管和结算的原始凭证及有关文件和资料,其保存期限不得少于二十年。”显然,其中冲突的关键点是保存时间,这是可以协调的。将驻港企业的证券档案保管期限定为20年,即可同时满足双方法律要求。又如,许多国家法律禁止档案出境;而我国法规政策则要求各单位实现档案集中统一管理,境外机构应将重要档案移交回国。在这种情况下,中资企业境外机构可以考虑将重要档案的原件留存境外,而将其复制件、数字化副本通过加密传真、网络传送回国。对于一些涉及国家重要秘密、关系企业重大权益的档案,在突发事件中、紧急情况下还可借助外交部门的外交信函渠道及时传递回国,即通过技术、外交途径灵活实现双重遵从。

  (本文为国家社会科学基金项目“国有企业境外档案监管体系研究”阶段性研究成果之一)

  原载于《中国档案报》2018年1月4日 总第3164期 第三版